邓永泉 |《商事仲裁实务解构》-商事仲裁中的释明

                                        原创 邓永泉  裁判判


商事仲裁也需要释明,但与诉讼不同。商事仲裁中的释明既要解决问题,又要保持仲裁庭的中立性,后者尤为重要。

一、仲裁庭是否可以释明

仲裁的庭审兼具当事人主义和职权主义。基于职权主义,仲裁庭可以进行释明。有的仲裁规则规定仲裁庭可以按照其认为适当的方式审理案件,那么,仲裁庭自然就可以进行释明。

二、释明功能

释明具有如下功能:

1)保障程序公正,即仲裁庭对程序性问题向当事人进行释明。例如,在一方有多名当事人的情况下,仲裁庭告知代理人在发言时要预先说明是代理哪位当事人;

2)避免裁决突袭,即仲裁庭促使当事人对影响裁决结果的所有问题发表意见,以免仲裁庭未听取当事人意见就作出认定。例如,某一合同条款影响裁决结果,但当事人均未援引,仲裁庭就需要释明促使当事人对之发表意见;

3)压缩自由裁量,即仲裁庭尽量查明影响裁决结果的所有争议,以压缩自由裁量的空间;

4)定分止争、案结事了,即某些争议虽然不影响裁决结果,但仲裁庭需要通过释明消除双方分歧,避免后续诉争;

5)追求实质公正,即仲裁庭通过释明平衡双方的仲裁能力,甚至扭转弱势一方的不利局面。

笔者认为,第(1)至(3)项是必需的功能,仲裁庭要确保做到,第(4)项功能是争取做到。第(5)项只能是顺势而为,不可强求,以避免当事人质疑仲裁庭的中立性,损害仲裁的公信力。

三、释明限度

释明的限度分为三个层次:

1)释明与否,即有的问题需要释明,有的不需要释明;

2)只释明但不追求结果,即仲裁庭只需要释明,如何处理完全由当事人自己决定,相应的后果也全部由当事人自己承担;

3)努力追求结果,即仲裁庭努力实现释明的目的。

不同的释明功能处于不同释明限度。通常来讲,第(5)项功能处于第(1)层限度,第(4)项功能处于第(2)层限度,第(1)至(3)项功能处于第(3)层限度。

四、释明方法

释明的方法分为:

1)直接释明,即仲裁庭明确指出释明所针对的问题;

2)间接释明,即仲裁庭不指出释明所针对的问题。

实际上,直接释明和间接释明是一个问题的两个方面,仲裁庭向一方当事人直接释明就相当于向另一方当事人间接释明。

间接释明的方式有很多,常见的包括:

1)引导式,即仲裁庭表面上是向当事人释明一个问题,但实际上是期望当事人在回应时解决另外一个问题,后者才是仲裁庭真正要释明的问题。例一,仲裁庭询问被申请人是否认可对违约金的计算基数,是期望当事人在回应时提出违约金过高,请求仲裁庭调减。例二,若仲裁庭想对被申请人释明其享有先履行抗辩权,就可以让双方陈述约定的具体履行安排。例三,仲裁庭告知当事人在庭后尽可能补充证据,表面上是对庭后补充证据的程序性问题作出释明,但实际上是在向双方或一方当事人释明其证据不足。

2)涵盖式,即仲裁庭将所要释明的问题包含在一个更大的问题中,期望当事人在回应时解决所要释明的问题。例如,出租方对租赁房屋进行改造。双方约定,改造期间承租方无需交纳租金,在改造完成之后承租方继续交纳租金,改造完成的标志是出租方取得消防竣工验收单。出租方称,因改造工程量较小且没有改变消防分区,消防大队告知其无需进行消防竣工验收。承租方主张,没有消防竣工验收单,其就可以不支付租金。出租方已向承租方实际交付房屋,请求裁决承租方支付自房屋交付之日起的租金。仲裁庭想了解出租方是否曾经要求承租方共同去消防大队了解情况以及承租方是否共同前往,仲裁庭就要求双方说一说与消防大队的沟通过程,期望双方在陈述过程中,提到仲裁庭想要了解的情况。

3)分拆式,即仲裁庭将所要释明的问题分拆为若干个小问题,当事人对该等小问题的回应聚合到一起就可以解决要释明的问题。例如,仲裁庭认为申请人没有解除权,但不宜直接释明询问被申请人是否认可申请人有解除权,更不宜告知被申请人其实申请人并没有解除权,仲裁庭可以询问申请人解除权的每个要件事实并让被申请人逐项发表意见,在这个过程中,被申请人就可能会意识到申请人并没有解除权。

4)互动式,即仲裁庭通过让双方当事人就需要释明的问题向对方提问。

不同的释明功能采用不同的释明方法。通常来讲,第(1)至(3)项功能既可采用直接释明,也可采用间接释明,偏于前者;第(4)项功能既可采用直接释明,也可采用间接释明,偏于后者;第(5)项功能只宜采用直接释明。

实施释明方法的常见手段如下:

1)  提问

提问是指仲裁庭向当事人提出问题,当事人作出回答。从提问的方式来讲,提问可以分为三类:

第一类为问答型提问,即问题中不包含答案,如申请人就被申请人付款问题发表意见,或者,被申请人的付款时间是哪一天。

第二类为选择型提问,即问题中包含备选答案,如被申请人是提前付款了,还是按时付款了,还是迟延付款了;或者,被申请人付款的时间是2019年1月1日还是3月4日。

第三类为判断型提问,即当事人对问题内容进行是否判断,如被申请人是否迟延付款,或者,被申请人付款时间是否为2019年1月1日;第四类为提示型提问,即问题本身就是答案,只是需要当事人确认,如被申请人迟延付款了吧,或者,被申请人的付款时间就是2019年1月1日吧。

比较而言,第一类提问更有利于避免当事人质疑仲裁庭中立性。

2)  告知

告知是指仲裁庭直接将要释明的问题告诉当事人。例如,当事人所述合同依据与合同内容不一致或者所述事实与证据所载内容不一致,仲裁庭告知其不一致的问题。

3)  要求

要求是指仲裁庭让当事人必须解决所释明的问题。例如,仲裁庭要求被申请人必须表明是否认可仲裁请求。

五、释明对象

释明对象是指仲裁庭向哪一方当事人释明还是同时向双方释明。直接释明与间接释明在很大程度上是一个问题的两个方面,对一方的直接释明往往是对另一方的间接释明。因此,释明对象不同,会导致释明方法不同。仲裁庭要具体问题具体分析,选定恰当的释明对象。

六、释明时机

释明时机是指仲裁庭何时进行释明。实体问题通常是在出现了问题之后再释明,程序问题可以提前释明以避免出现问题,如质证之前仲裁庭先行告知双方如果未要求查看原件就视为复印件与原件一致。

七、释明内容

(一)  程序事项

通常来讲,仲裁庭需要就程序事项作出释明,主要有三个方面:(1)向当事人说明程序事项,如当事人的权利义务;(2)询问当事人对程序事项有无异议,如当事人是否对管辖权、仲裁庭组成、庭前程序等程序事项有异议;(3)对具体程序问题作出释明,如被申请人提出管辖权异议,仲裁庭告知其将在实体审理之后作出决定。

(二)  合同效力

合同效力问题包括合同成立、合同生效、合同无效。对于合同成立、合同生效,仲裁庭无需释明,因为被申请人不提出异议,就可以自愈;若被申请人提出异议,申请人也就会注意到问题。

对于合同无效,仲裁庭可以依职权主动审查案件合同效力。若合同无效,仲裁请求就不能得到支持。在被申请人没有主张合同无效的情况下,仲裁庭就需要直接释明,要求双方对合同效力发表意见,避免裁决突袭,压缩自由裁量。

(三)  当事人不当

1.   追加当事人

本案合同订约方没有全部加入仲裁对案件的影响主要在于:(1)影响仲裁庭查明案情;(2)裁决结果涉及未加入仲裁订约方的利益;(3)裁决的执行需要未加入仲裁订约方的同意或配合;(4)未加入仲裁订约方所涉争议无法在本案中一并解决。

若不存在上述任何情形,仲裁庭就无需通过释明促使当事人将未加入仲裁的订约方追加为当事人。

若存在上述第(1)、(2)、(3)项中的任一情形,仲裁庭就需要通过间接释明促使当事人将未加入仲裁的订约方追加为当事人。例如,双方说一下本案合同签约方之间的关系及其在本案合同项下的权利义务。仲裁庭不宜直接释明,如其他签约方为何没有参加仲裁?

若存在上述第(4)项情形,仲裁庭既可释明,亦可不释明,因为当事人可以另行仲裁。释明与否,取决于仲裁庭的裁判思维。若仲裁庭进行释明,则宜顺势而为间接释明,不可强求,避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

2.   主观预备合并之诉

主观预备合并之诉包括申请人的主观预备合并之诉和被申请人主观预备合并之诉。

申请人的主观预备合并之诉是指若干申请人共同向被申请人提起仲裁,依次向被申请人提出同一请求;如果仲裁庭认定顺序在先的申请人提出的请求可以得到支持,则顺序在后的申请人提出的请求自然消灭;如果仲裁庭认定顺序在先的申请人提出的请求不应被支持,则仲裁庭继续审理顺序在后的申请人提出的请求。例如,申请人一和申请人二与被申请人签订股权转让协议,约定被申请人将其拥有的某公司股权全部转让给申请人一和申请人二,但双方没有约定二申请人受让的股权比例。申请人一和申请人二共同向被申请人提起仲裁,请求裁决被申请人将标的股权转让给申请人一,若该请求不能得到支持,则裁决被申请人将标的股权转让给申请人二。

被申请人主观预备合并之诉是指申请人向若干被申请人提起仲裁,依次向各被申请人提出同一请求;如果仲裁庭认定申请人向顺序在先的被申请人提出的请求可以得到支持,则其向顺序在后的被申请人提出的请求自然消灭;如果仲裁庭认定申请人向顺序在先的被申请人提出的请求不应得到支持,则仲裁庭继续审理申请人向顺序在后的被申请人提出的请求。例如,申请人与被申请人一和被申请人二签订投资对赌协议,申请人是投资人,被申请人一和被申请人二是创始股东。双方约定,申请人以增资扩股的方式向目标公司进行投资;若二被申请人对赌失败,应收购申请人持有的全部标的股权,但未约定各自的收购比例。二被申请人对赌失败,申请人向其提起仲裁,请求裁决二被申请人对收购标的股权承担连带责任,若该请求不能得到支持,则裁决二被申请人按照其持有的目标公司股权的比例确定各自收购标的股权的比例。

提起主观预备合并之诉会导致变更仲裁请求,因此,仲裁庭只能顺势而为间接释明,让申请人意识到可能性即可,避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

(四)  请求

1.   形式瑕疵

形式瑕疵是指仲裁请求中存在的技术性错误,例如请求编号错误。对此,仲裁庭需要通过直接释明向申请人指出瑕疵,要求其修改。

2.   内容不明

内容不明是指仲裁请求的内容不明确,事实和理由也没有体现。对此,仲裁庭需要通过直接释明要求申请人予以明确。例如,申请人请求裁决被申请人回购股权,仲裁庭需要直接释明要求当事人明确回购股权的比例,且告知其若不明确,仲裁庭将通过自由裁量酌情处理。

3.   法律属性不明

法律属性不明是指仲裁请求的法律属性不明确,仲裁庭无法确定请求的成立要件,被申请人无法有针对性地答辩。法律属性不明主要有三种情况:第一种情况是请求的法律属性可以细分,如保证责任可以细分为连带保证责任、一般保证责任。第二种情况是请求的法律属性有多种含义,如赔偿损失的含义有缔约过失责任、违约责任、过错责任、返还不能造成的损失。第三种情况是请求含义表述不标准导致属性不明,如支付xxx元,未说明是继续履行、赔偿损失、支付违约金、返还定金、返还付款等等。对此,仲裁庭要先看一下事实和理由的内容是否反映了请求的法律属性。若是,仲裁庭需要直接释明要求申请人根据事实和理由的内容确认请求的法律属性;若其确认的请求法律属性与事实和理由的内容不一致,则可进一步要求其确认,或者,仲裁庭直接进行总结并要求其确认。若否,仲裁庭需要通过直接释明要求当事人明确请求的法律属性。

4.   法律属性错误

法律属性错误是指仲裁请求的法律属性明确,但却与案件事实不符。例如,申请人是买方,被申请人是卖方,申请人请求裁决被申请人赔偿损失。但双方已经协商解除案件合同,申请人请求的损失中包括被申请人应向其返还的已付价款。对此,仲裁庭需要直接释明,要求申请人明确请求的法律属性。

5.   不具可仲裁性

不具可仲裁性是指仲裁请求不属于法定的可仲裁事项,主要有两种情况:第一种情况是不具可仲裁性的请求影响申请人其他的请求或者影响被申请人的答辩;第二种情况是不具可仲裁性的请求不影响申请人的其他请求,也不影响被申请人的答辩。在第一种情况下,仲裁庭需要通过直接释明使当事人注意到问题,促使申请人变更仲裁请求或者促使被申请人提出管辖异议。在第二种情况下,仲裁庭可以不释明,亦可通过间接释明使当事人注意到问题即可。

6.   超出仲裁范围

超出仲裁范围是指仲裁请求超出了仲裁协议约定的可仲裁事项范围。对此,仲裁庭无需释明,因为被申请人不提出异议而进行答辩,就可以自愈;若被申请人提出异议,申请人也就会注意到问题。

7.   请求吸收

请求吸收是指某一仲裁请求是其他仲裁请求的组成部分或成立要件。例如,第一项请求是裁决确认被申请人向申请人付款的条件已经成就,第二项请求是裁决被申请人向申请人付款,第一项请求就是第二项请求的成立要件。对此,仲裁庭无需释明,因为既不影响其他请求,也不影响被申请人的答辩。

8.   请求矛盾

请求矛盾是指某一仲裁请求与其他仲裁请求矛盾,不可能同时得到支持且不属于预备合并之诉,申请人就只能保留其中一个。例如,申请人不能同时请求继续履行与解除合同。请求矛盾主要有三种情况:第一种情况是相互矛盾的请求均可得到支持;第二种情况是相互矛盾的请求只有一个可以得到支持;第三种是相互矛盾的请求均不能得到支持。非到裁决书最后定稿,仲裁庭无法确定请求是否可以得到支持,因此,无论哪种情况,仲裁庭都需要通过直接释明使当事人注意到问题,促使其变更仲裁请求或者作出选择,且告知其若不变更或选择,仲裁庭将通过自由裁量酌情处理。

9.   请求重合

请求重合是指某一仲裁请求与其他仲裁请求的内容有重合之处。例如,申请人作为房屋的承租方,因标的房屋质量问题无法正常使用,请求裁决解除合同、返还已经支付的租金、赔偿另行租房的损失,其中的返还与赔偿损失可能存在重合之处。请求重合主要有三种情况:第一种情况是发生重合的请求均可得到支持;第二种情况是发生重合的请求只有一个可以得到支持;第三种情况是发生重合的请求均不能得到支持。对请求重合的释明与请求矛盾相同。

10.请求遗漏

请求遗漏是指申请人遗漏了与现有仲裁请求相关的请求,按照请求之间的因果关系可以分为两种情况:第一种是现有请求是因,遗漏请求是果,如现有请求是裁决解除合同,遗漏请求是返还财产;第二种是遗漏请求是因,现有请求是果,其实质是现有请求缺乏前提要件;如现有请求是支付解约违约金,遗漏请求是裁决解除合同(申请人没有在案前通知被申请人解除合同)。在第一种情况下,仲裁庭不宜释明,因为当事人可以案外自行解决或另案仲裁。在第二种情况下,仲裁庭只能顺势而为间接释明,使当事人意识到问题,但不可强求,避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

11.请求预备

请求预备是指现有仲裁请求不能得到支持,另有可以得到支持的仲裁请求,但申请人没有提起。例如,申请人请求裁决解除合同,不能得到支持,但申请人可以请求逾期违约金。对此,仲裁庭不宜释明;或者,只能顺势而为间接释明,不可强求,避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

12.请求不完整

请求不完整是指就某一项请求权而言,申请人只行使了部分权利。例如,申请人只要求赔偿部分损失,或者,违约金仅计算至提起仲裁之日而不是计算至实际支付之日。对此,仲裁庭不宜释明;或者,只能顺势而为间接释明,不可强求,避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

13.请求不可执行

请求不可执行是指请求在客观上就可不能得到执行。例如,申请人请求裁决被申请人交付房屋,但房屋已经被查封。对此,若被申请人没有主张请求不可执行,仲裁庭就需要通过间接释明促使申请人发表意见,查明请求是否可以执行。在请求不可执行的情况下,仲裁庭需要间接释明让当事人意识到问题,促使申请人变更仲裁请求。

(五)  抗辩、反请求、另案

被申请人提出抗辩,但抗辩的事由属于反请求事项或另案事项。对此,仲裁庭需要直接释明,告知被申请人其抗辩事由属于反请求事项或另案事项,但不能表示任何促使被申请人提起反请求或提起另案的意思,避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。

被申请人当庭提起反请求,但反请求事项属于抗辩事由。对此,仲裁庭需要直接释明,告知被申请人无需提起反请求。

若被申请人只是当庭声称提起反请求或提起另案,仲裁庭要根据具体情况酌情处理。若被申请人所称反请求或另案内容达到抗辩程度,仲裁庭就需要直接释明,告知被申请人无需提起反请求。若被申请人所称反请求或另案内容未达到抗辩程度,仲裁庭只能顺势而为间接释明,促使被申请人作出以此抗辩的意思表示,但不可强求,以避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。若被申请人作出明确意思表示,仲裁庭就可以在此基础上直接释明,告知被申请人无需提起反请求;反之,仲裁庭无需进一步释明。

被申请人当庭提起反请求,但反请求事项属于另案事项。对此,仲裁庭需要直接释明,告知被申请人其反请求事项属于另案事项,但不能表示任何促使被申请人提起另案的意思,避免被申请人质疑仲裁庭的中立性。若被申请人只是当庭声称提起反请求,仲裁庭可以不予释明。

被申请人声称要提起另案,但另案事项属于反请求事项。对此,仲裁庭要根据具体情况酌情处理。若被申请人所称另案内容达到提起反请求的程度,仲裁庭就需要直接释明,告知被申请人无需提起另案。若被申请人所称另案内容未达到提起反请求的程度,仲裁庭可以不予释明,因为被申请人可以另行提起仲裁;或者,仲裁庭可以顺势而为间接释明,让被申请人意识到问题,但不可强求,以避免被申请人质疑仲裁庭的中立性;若被申请人作出明确意思表示,仲裁庭就可以在此基础上直接释明,告知被申请人无需提起另案;反之,仲裁庭无需进一步释明。

(六)  答辩

答辩是指被申请人逐项表明其是否认可各项仲裁请求。仲裁庭需要直接释明要求被申请人表明是否认可各项仲裁请求。

1.   被申请人未对仲裁请求发表意见

例如,申请人提出三项仲裁请求,被申请人仅对其中两项表示不认可,未对第三项表示是否认可。对此,仲裁庭需要直接释明要求被申请人表示是否认可该项仲裁请求。

2.   被申请人对仲裁请求理解错误

例如,申请人请求裁决解除案件合同,被申请人答辩认为申请人在案前没有通知解除合同,双方亦未协商解除合同。仲裁庭需要直接释明告知被申请人对仲裁请求理解错误。

3.   被申请人的答辩相互矛盾

例如,被申请人先是表示认可某项仲裁请求,后来又表示不予认可;或者,先是表示全都不认可,后来又表示认可其中的某一项。对此,仲裁庭需要直接释明要求被申请人予以明确,但需同时妥善处理其中可能涉及的自认情况。

4.   被申请人的答辩与其主张的事实和理由相互矛盾

被申请人答辩时认可某一项请求,但其主张的事实和理由却会导致其不认可该项请求;或者,被申请人答辩时不认可某一项请求,但其主张的事实和理由却会导致其认可该项请求。对此,仲裁权需要直接释明要求被申请人予以明确,但需同时妥善处理其中可能涉及的自认情况。

5.   预备答辩

预备答辩是指被申请人针对每项仲裁请求的全部成立要件逐一作出答辩。例如,申请人请求裁决被申请人支付违约金,被申请人主张合同无效,但还要就是否构成违约以及违约金是否过高等请求成立的其他要件作出答辩。若有遗漏,仲裁庭需要直接释明要求被申请人作出答辩。

(七)  理由、事实、依据

理由是指请求和答辩成立的理由,其中,答辩成立的理由相当于仲裁请求。事实是指当事人所称的其理由据以成立的事实。依据是指合同依据、事实依据、法律依据,其中,合同依据和事实依据属于证据。

申请人应全面、明确、准确地陈述每项仲裁请求据以成立的事实和理由,被申请人应全面、明确、准确地发表其对申请人所述事实和理由的意见及其意见据此成立的事实和理由;否则,仲裁庭就需要进行释明,但亦应注意避免代替或提示当事人(特别是被申请人)行使权利之嫌。下面举例说明仲裁庭进行释明以及如何释明的问题:

申请人是房地产开发商,被申请人是购房人。根据双方签订的商品房买卖合同,在申请人向被申请人交付符合约定条件的标的房屋后七日内,经被申请人验收符合交付条件后,被申请人向申请人支付剩余价款。申请人称已经向被申请人交付标的房屋,但被申请人拒绝支付剩余价款。申请人请求裁决被申请人向其支付剩余价款,被申请人不认可该项仲裁请求。双方需要说明的事实和理由包括:

1.   被申请人向申请人支付剩余价款的条件

1)标的房屋应符合的条件

2)申请人已经向被申请人交付符合约定条件的标的房屋

2.   被申请人向申请人支付剩余价款的条件是否已经成就

1)申请人是否已经向被申请人交付了标的房屋

2)标的房屋是否符合双方约定的条件

3.   申请人向被申请人交付标的房屋是否已经超过七日

1)申请人向被申请人交付标的房屋的日期

2)申请人向被申请人交付标的房屋后七日期限届满之日

4.   被申请人是否尚未支付剩余价款

当事人陈述中可能需要仲裁庭进行释明的情形如下:

1.   当事人陈述己方理由时遗漏了某个理由或者表述不清

例如,申请人没有表示标的房屋是否符合双方约定的交付条件;被申请人仅表示标的房屋不符合交付条件,但没有表示被申请人有权拒绝付款。仲裁庭需要直接释明要求当事人作出表示。特别是对于被申请人来讲,表示理由意味着其行使抗辩权;没有表示,仲裁庭就不宜直接认定被申请人已经行使抗辩权。

例如,双方约定的标的房屋交付条件有若干项,申请人只是笼统地表示标的房屋符合双方约定的交付条件,而没有逐项表示;或者,申请人只是表示被申请人没有对此提出异议。,仲裁庭需要直接释明要求申请人逐项明确表示标的房屋是否符合双方约定的每一项交付条件。

若被申请人遗漏了某个理由或表述不清,仲裁庭只能直接释明要求其明确表示,但不宜告知其需要说明的具体内容,因为被申请人答辩成立的理由相当于仲裁请求,正如不能干预申请人提出何种仲裁请求一样,仲裁庭也不能干预被申请人提出何种答辩理由;否则,仲裁庭就会有代替或提示被申请人行使抗辩权之嫌,从而导致申请人质疑仲裁庭的中立性。例如,仲裁庭不宜释明告知被申请人说明因申请人违约在先,其有权拒绝支付剩余价款。

2.   当事人陈述己方事实时遗漏了某个事实或者表述不清

例如,申请人没有说明申请人向被申请人交付房屋的日期。仲裁庭需要直接释明要求申请人予以说明。

例如,申请人只是表示申请人按期向被申请人交付了房屋,而没有说明申请人向被申请人交付房屋的具体日期。仲裁庭需要直接释明要求申请人明确说明。

3.   当事人就对方的理由和事实发表意见时遗漏了某个理由或事实或者表述不清

例如,被申请人未对申请人所述交房日期发表意见;或者,被申请人所述交房日期与申请人所述不一致,但申请人没有对此再发表意见。仲裁庭需要直接释明要求申请人明确表示是否认可被申请人所述交房日期。

例如,被申请人没有明确表示标的房屋是否存在质量问题,仅称申请人没有证明标的房屋不存在质量问题。仲裁庭需要直接释明被申请人明确表示标的房屋是否存在质量问题以及存在什么质量问题。

4.   当事人的陈述自相矛盾

当事人陈述的自相矛盾包括理由与理由之间矛盾,理由与事实之间矛盾,事实与事实之间矛盾。在发生自相矛盾时,仲裁庭需要直接释明要求当事人进行澄清、解释。

5.   当事人所述与合同依据不一致

①没有约定或约定不明确

例如,双方没有约定申请人交付标的房屋的具体时间或者约定的不明确(如,两个条款都作出了约定,但相互矛盾),申请人主张被申请人支付剩余价款的期限为房屋交付后七日内。若被申请人对此表示认可,这就相当于双方达成补充协议自行进行了合同补救,仲裁庭也就无需释明;若被申请人不予认可,这就相当于双方没能通过补充协议进行合同补救,仲裁庭需要进行合同补救。在这种情况下,仲裁庭需要直接释明促使当事人进行合同补救。

②理解争议

例如,双方约定的付款条件为:在申请人向被申请人交付符合约定条件的标的房屋后七日内,经被申请人验收符合交付条件后,被申请人向申请人支付剩余价款。该约定存在理解争议空间。若申请人在陈述理由时称被申请人应在申请人交付标的房屋后七日内完成验收并付款,被申请人对此表示认可,这就相当于双方没有争议,仲裁庭也就无需进行释明;若被申请人不予认可,这就相当于双方有理解争议,仲裁庭需要进行合同解释。若被申请人没有提出异议,仲裁庭就需要直接释明要求被申请人发表意见。

③约定明确且没有理解争议空间

假若双方约定付款条件明确且没有理解争议空间,申请人所称付款条件与约定不一致,无论被申请人是否提出异议或认可,仲裁庭均需要直接释明要求当事人作出解释。

6.   当事人所述与事实依据不一致

例如,申请人称标的房屋符合双方约定的所有交付条件,被申请人仅称标的房屋存在质量问题,但根据双方提交的证据材料,被申请人曾经向申请人提出标的房屋实测面积小于合同约定且误差超过3%并要求申请人退还相应款项及进行相应补偿,申请人也认可实测面积存在问题。申请人在陈述时对此未提及,被申请人亦未提及并作相应抗辩。在这种情况下,仲裁庭要先向申请人直接释明指出问题并要求其作出解释,而不要向被申请人直接释明促使其提出房屋实测面积的问题,以避免仲裁庭促使被申请人行使抗辩权之嫌。当事人有义务全面、明确、准确地说明己方所称的事实,根据仲裁法第七条(即,仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷),仲裁庭亦应查明案件事实,而不能单纯基于另一方未提异议或认可对方所称事实就对事实作出认定。仲裁庭向申请人直接释明属于查明申请人所述的事实,而不属于促使被申请人行使抗辩权,但向被申请人直接释明就会有促使被申请人行使抗辩权之嫌,特别是在被申请人发表意见时没有提出异议甚至表示认可的情况下。因此,仲裁庭要先向申请人进行释明。

7.   当事人所述与常识不一致

例如,申请人称已经向被申请人交付标的房屋,但双方没有签署交接单。这与商品房买卖的行业常识不符,仲裁庭需要间接释明通过提问继续查明相关事实或者直接释明要求当事人进行解释。

8.   当事人需要提交新的证据

若仲裁庭需要当事人就某个问题补充证据,仲裁庭不宜直接指明证据的名称并要求当事人提交,而应间接释明询问事实情况,使当事人注意到需要补充的证据。例如,关于房屋质量问题,仲裁庭需要当事人提交交房验收交接单,就可以询问当事人交房验收的情况,甚至更为直接地询问是否签署了交接单及交接单的内容,但不宜要求当事人将交接单提交作为证据。

(八)  当事人行使抗辩权

抗辩包括事实抗辩和权利抗辩,被申请人在案前已经行使的抗辩权,其行权的结果构成事实抗辩。例如,被申请人在案前已经行使了抵销权,通知申请人抵销100万元,其行权的结果构成事实抗辩。若被申请人未在案前行使抵销权,被申请人就依然享有抵销的抗辩权。

抗辩权与请求权相对应。请求权是不告不理,仲裁庭不能直接释明告知申请人是否需要及如何变更仲裁请求。与之相同,仲裁庭也不能直接释明告知被申请人是否以及如何行使抗辩权。

抗辩权存在时效性的问题。多数抗辩权不具时效性,被申请人在案件中没有行使,在结案之后依然可以行使;但有的抗辩权就具有时效性,被申请人在案件中没有行使,在结案之后就不能再行使。前者如主张房屋有质量问题,应该予以减价;后者如主张违约金过高,请求仲裁庭予以调减。对于没有时效性的抗辩权,仲裁庭可以顺势而为通过间接释明使被申请人意识到自己享有的抗辩权。对于有时效性的抗辩权,仲裁庭需要间接释明促使当事人及时行使,但也不宜直接释明告知当事人其享有抗辩权或者询问当事人是否行使抗辩权。仲裁庭在释明抗辩权时,一方面要注意避免代被申请人行使抗辩权之嫌,另一方面要注意避免笼统释明使得被申请人不明就里作出否定的表示,导致仲裁庭无法再行释明。以违约金过高为例,仲裁庭可以让申请人逐个陈述违约金的各个要件问题,要求被申请人逐个对要件问题发表意见,这样被申请人有更多有机会作出违约金过高的表示。

(九)  当事人所述内容与案件无关

与案件无关是指既不会影响裁决结果,也不会导引出影响裁决结果的内容。在这种情况下,仲裁庭需要具体问题具体分析选择释明方法。若问题非常明显且当事人自己也可能会觉得与案件无关,仲裁庭就可以直接释明让其意识到其所述内容与案件无关,但要注意措辞,不要直白地指出其所述内容与案件无关,而是建议其说一些更直接的内容。若问题不太明显或当事人自己认为与案件有关,仲裁庭就需要通过间接释明打断其陈述。例如,仲裁庭可以让其解释一下其之前陈述的另外一个问题。


邓永泉:北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心 仲裁员;北京市安理律师事务所 合伙人

 

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